Muito embora o STF já tenha decidido no emblemático RE 574.706 (tema 69) que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS por não constituir receita do contribuinte, ao julgar o RE n. 1.187.264 (tema 1048), o Tribunal reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB.
A divergência foi aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes e seguida pelos Ministros Luiz Edson Fachin, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux. Votaram pela inconstitucionalidade da inserção do ICMS na base de cálculo da CPRB os Ministros Marco Aurélio (relator), Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber.
Com a conclusão do julgamento de forma desfavorável aos contribuintes, foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”.
De acordo com a corrente majoritária, a Lei n. 12.973/2014 expressamente permitiu a inclusão de tributo no conceito de receita bruta. Além disso, argumentou-se que a partir da alteração promovida pela Lei 13.161/2015, as empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de recolher as contribuições previdenciárias não sobre a folha de pagamentos, mas sim sobre a receita bruta. Logo, não poderia a empresa aderir ao novo regime de contribuição por livre iniciativa e, ao mesmo tempo, querer se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis, de modo que as empresas optantes pelo regime da CPRB deveriam aceitar o bônus e o ônus decorrentes de sua opção.
Nas palavras do Ministro Alexandre de Moraes: “permitir que a recorrente adira ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias”.
Como a expectativa era que este julgamento seguisse o entendimento firmado no Tema 69, o STF mais uma vez surpreendeu e demonstrou que a discussão sobre a inclusão de tributos na base de cálculo de outros tributos não segue um racional linear, trazendo mais insegurança jurídica aos contribuintes.
